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就業服務法違規判例解析-外籍勞工聘僱風險
環海法律事務所 2024-9月
總編輯/廖國竣律師
副總編輯/王思穎律師
整理/古卉茹
臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第604號
一、要旨：
1.就業服務法（以下同）第44條規定「不得非法容留外國人從事工作」，同法第57條第1、2款規定「雇主不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人、也不得成為人頭雇主」，法條規定之「容留」與「聘僱」為不同行為態樣。
2.而同法第63條針對違反上述條文之法律效果規定，「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」而「五年內再違反」應係指違反「同一條款」之情形。若被告初次違反的是第44條，之後違反57條，則因非再次違反同一條款，故不構成加重之刑罰條件。
二、公訴人（檢察官）主張
本案外籍勞工由下包商（即證人）支付薪水並指揮工作，上游工程公司（即被告公司）雖提出契約證明外籍勞工由證人聘僱，惟證人稱2位外籍勞工是由被告公司安置於現場工作，顯見被告公司有「容留」外國人之行為，又因被告公司先前曾因非法容留外國人從事工作，因認被告公司所為，係同法第63條之5年內再違反就業服務法第44條規定。
三、被告（工程公司）主張
被告公司代表人稱2名外籍勞工實為證人下包商所聘僱，並提出與證人所簽訂包含約定嚴禁雇用非法勞工之模板工程合約書，主張其無聘僱事實，也無容留非法勞工之故意。
四、爭點
本案外籍勞工由誰支付薪水並指揮工作，聘僱關係歸屬為何？是否符合「五年內再犯」之加重要件？
五、法院說
1.而本件涉及之2名外籍勞工，係由被告公司指派前往從事模板工作而提供勞務，並由被告公司負責人每日核發工資予證人，再由證人轉發予該2名外籍勞工。故外籍勞工係受被告公司指揮監督關係，且由被告公司給予勞務報酬，雙方間有聘僱關係存在，係違反就業服務法「第57條第1款」之非法「聘僱」許可失效、未經許可之外國人之規定。被告之主張僅掩過飾非之諉詞，況與本案客觀事證相悖。
2.是以被告公司雖曾於108年2月25日因違反就業服務法「第44條非法容留外國人從事工作」而遭桃園市政府裁處新臺幣（下同）15萬元罰鍰在案。惟本件被告公司所為，係違反就業服務法「第57條第1款之非法聘僱外國人」之行為。
3.其既是初犯就業服務法「第57條第1款」之規定，自與就業服務法第63條第1項規定之加重構成要件不合，尚不得科以刑事責任，而應由行政機關依上開規定，裁處罰鍰。
（參原審判決：91年1月21日修正就業服務法第63條第1項，修法目的係改採除罪化、有利於行為人、限縮國家刑罰權行使等刑事政策，故該條文以刑罰規定之適用，應採取嚴格之解釋方法，僅於行為人初次違反同法第44條、第57條第1款、第2款之規定，經處以罰鍰後，行為人5年內再違反上開「同一條款」之規定時，始構成同法第63條第1項後段之刑事責任。）
