我欠別人錢

債權人討債太超過,我可以告他刑事責任嗎?

58,672 Views 債權人討債太超過,我可以告他刑事責任嗎? 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點 刑事責任【債權人篇】 一、債權人常見的刑事責任行為分析 (一)債務人欠錢不還,債權人可以自己去債務人家裡搬東西抵債嗎? 說明:(1)原則:基本上是不行的。如果對債務人有債權存在,只能透過公權力來請求,也就是法院來進行強制執行,不能自己私下使用強制的手段,否則可能會有下列相關的刑事責任。(2)例外:如果有些情況,是不讓民眾自己先做的話,之後等到法院或警察等政府機關來做就一定來不及了,法律有規定在此「特殊急迫」的情形下,民眾可以在「合理的手段跟範圍」內,使用強制的手段來保護自己的權利,也就是民法第151條的「自助行為」。但是民眾自己做完後要即時向警察通報並交給警察,且要即時通報法院處理(向法院聲請為假扣押或假處分的裁定)。例如:欠了大筆債務的債務人被債權人在機場碰到,發現他正要潛逃到國外,可以先扣住他不讓他出國,但扣住他後要立刻交給現場的警務人員(此例參自法務部網站文章)。然而,為了避免人民動輒以「自助行為」來規避違法行為的刑事責任,實務上法院對「自助行為」認定十分嚴苛。目前幾乎所有案例都會被法院認為不符合合法的「自助行為」,因為情況尚未到「急迫」,且「尚能先尋求法院或其他有關機關援助」,所以民眾仍然需要依觸犯的法條負刑事責任,還可能會有因此所生的民事賠償責任。因此,本文建議民眾還是要走正當法律程序,盡量不要嘗試這個例外的私力救濟方式。(參民法第151條、民事訴訟法第537-1條,及下列刑事責任相關判決) 可能觸犯之刑事罪責:(1)搶奪罪或竊盜罪:通常的情況下,法院都會認定債權人自己拿走債務人財產或物品的行為,觸犯了刑法的搶奪罪或是竊盜罪。只有非常急迫且必要的情況,法院才會認定債權人自己私下扣留債務人的財物,是屬於合法的自助行為(但目前實務上幾乎沒有出現過認定為合法自助行為的情形)。因為債務人如果欠錢不還,債權人有相當多法律途徑可以走(有哪些法律途徑?可參本站另一篇文章【債之發生原因】);若擔心債務人脫產,也有假扣押或假處分可以向法院聲請(什麼是假扣押與假處分?可參本站另一篇文章【假扣押】),所以法院通常會認為債權人還可以向法院或有關機關請求協助,而認定其自助行為不合法。但有一種情況很有可能會不構成竊盜或是搶奪罪,就是債權人「合理」確信自己擁有所有權時(如:附條件買賣時,雙方契約約定在債務人付清款項前,所有權仍歸債權人所有),所以債權人去取回放在債務人那的物品時,法院可能會認定債權人主觀上沒有「不法所有意圖」而不成立竊盜或搶奪罪。(但這種時候還是可能會觸犯其他刑法,如下列的侵入住居罪)(可參刑法第320到326條、福建高等法院金門分院109年度上易字第5號刑事判決、臺灣桃園地方法院106年度易字第448號刑事判決、臺灣嘉義地方法院92年度易字第333號判決、臺灣士林地方法院103年度易字第279號判決)(2)強制罪:如果債權人為了不讓債務人阻止自己取走財物,而壓制或以其他方式拘束債務人的人身自由,有可能構成刑法上「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利」的強制罪。(可參刑法第304條、臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第753號刑事判決)(3)侵入住居罪:如果債權人為了討債或是自行取走債務人的財物,未經債務人同意就近到債務人家中或是公司(非公開的領域),法院通常都會認為債權人構成「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦」的侵入住居罪。(可參刑法第306條、臺灣高雄地方法院109年度簡字第2372號刑事判決)  (二)債權人可以在網路上公開發文或發傳單,或是在有多數人在內的群組,寫說債務人欠錢不還,叫他還錢嗎? 說明:這部分法院見解有分歧,所以還是建議債權人不要這麼做。如果只有單純陳述欠錢不還的事實,沒有其他情緒性侮辱性的言詞,且有相當的證據可以證明所陳述的是事實,法院「有可能」認為不成立犯罪。但也有許多法院見解認為,「金錢債務糾紛」僅是當事人私德的問題,不涉及公共利益,就算是事實也不能公開表述,所以仍然會成立犯罪,而且可能也會因此負民事賠償責任。 可能觸犯之刑事罪責:(1)誹謗罪:如果債權人在未構成個資洩漏的狀況,單純敘述有他人欠債之具體的欠債事實,並且確信是事實的話,法院有可能認為不成立誹謗罪。但也有許多法院認為債務糾紛「不是可受公評之事」;而且認為債權人的手段顯然是「意圖將足以毀損債務人名譽的事散布於眾」(例如:登報、散發傳單、貼紙條在大樓公布欄等),所以就算債權人說的是事實,法院也認為成立刑法的誹謗罪。被法院認定成立誹謗罪的例子:債權人在債務人住處大門口前張貼字條:「OO路OO號O樓OOO欠錢不還,希望有熱心的鄰居,能幫忙告訴他,欠錢還我」;債權人在路旁刊登廣告看板上載:「OOO還錢哭又騙、欠錢不還債、謊話一連篇、講話不坦白、做人不實在」等語。(上參刑法第309條,臺灣苗栗地方法院107年度易字第582號刑事判決、臺灣高等法院90年度上訴字第959號刑事判決;臺灣桃園地方法院96年度簡上字第391號刑事判決、臺灣嘉義地方法院104年度簡上字第43號刑事判決)(2)公然侮辱罪:如果不是具體的事實,而是一些侮辱性或有貶損他人品格道德的言詞,並且是在公開場合或有多數人可見聞的場所張貼或謾罵,則是很可能構成刑法的公然侮辱罪。被法院認定成立誹謗罪的例子:債權人在路旁刊登廣告看板上載:「OOO真會騙,真會拐」;債權人在自己的臉書上發文(非完全公開,限朋友閱覽)「朋友們,這兩隻狗欠我的錢,如果你們有錢,絕對不要借給這兩隻狗,不然你會被他們騙」。(可參刑法第310條,臺灣嘉義地方法院104年度簡上字第43號刑事判決、臺灣苗栗地方法院107年度易字第582號刑事判決)(3)個人資料保護法第41條:如果債權人公開張貼或指責債務人欠錢不還時,還有同時張貼了債務人的個人資料(包括姓名、生日、身分證字號、個人特徵、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料等),則可能觸犯了不得任意公開及利用他人個資的規定,而可處五年以下有期徒刑,且得併科新臺幣100萬元以下罰金。(可參個人資料保護法第41條、臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第283號刑事判決) (三)債權人可不可以說你如果不還錢我就怎麼樣,來逼債務人還款? 說明:有些民眾可能會誤以為說,只要不要對人任何暴力的手段,沒有動到債務人或其他人的身體,就不會有刑事責任。但其實就算沒有對人使用暴力,只是單純用言語恐嚇,或是施展暴力在物品上,或是阻礙他人正常生活或行使權利,還是都可能會違法而有刑事責任,與違法行為所生的民事賠償責任。 可能觸犯恐嚇罪:如果債權人只是告知如果債務人不還錢,將採取合法的法律程序(如提告、聲請強制執行等;債權人可以走哪些合法程序,詳參本站另一篇文章【債之發生原因】),是不會成立恐嚇罪的。但如果債權人若對債務人告知「如果不還錢就會有怎樣的結果」,而該結果「不是」合法的法律程序的話,都有可能被法院認定屬於「將會加害他人的生命、身體、自由、名譽、財產」等的惡害告知,而被法院認為成立恐嚇罪。例如:「如果你不還錢我就會公開發文公審」、「你不還錢的話我會找人24小時跟蹤你」等,均是法院曾認定為違法的實例。(可參刑法第305條、臺灣彰化地方法院107年度簡上字第75號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第556號刑事判決) (四)堵住他人出入口不讓人通行等,其他沒有直接傷害債務人生命身體的手段? 說明:如果是以對債務人直接侵害的手段,如傷害,或是強行帶走或用暴力拘束其人身自由,一般民眾都知道是違法的行為(分別是觸犯刑法的傷害罪與私行拘禁罪)。但若是非對債務人直接侵害的手段呢?只要有「使人行無義務之事或妨害人行使權利」的情形,就可能構成刑法上的強制罪。 強制罪:例如:到他人住所或公司外持續地大聲放音樂或高喊欠債還錢,或是堵住他人出入口不讓人通行,或是以人牆包圍限制他人行動等,這些間接強制手段都可能成立強制罪。(可參刑法第304條、臺灣臺中地方法院107年度訴字第1572號刑事判決、臺灣宜蘭地方法院102年度簡上字第42號判決) (五)債權人可不可以跟債務人約定高額的貸款利息?可不可以收高額的手續費或其他借貸相關費用?此情形有可能會構成刑法上的「重利罪」,詳細請參本站另一篇文章【重利罪】。 二、小結 基本上,除了尋求警察或法院協助等合法的手段討債,都很有可能會產生相關刑事責任。債權人對債務人享有債權,本來是站在有利的地位,但如果債權人用錯誤的方式來行使權利,不但會變成加害人而需要負刑事責任,還可能反而需要賠錢給債務人,實在是得不償失。 所以債權人若是想要回欠款,務必只走合法的程序,由法院來施展強制力,切勿自己私力救濟。 總編輯/廖國竣律師副總編輯/王思穎律師審閱/王博鑫律師整理/江柏萱資深法務

欠錢不還會怎樣嗎?債務人及保證人債務未清償之風險分析

8,031 Views 欠錢不還會怎樣嗎?債務人及保證人債務未清償之風險分析 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   未清償債務之風險 一、 風險一:需要多付錢 利息:(1) 說明:利息是一項乍看之下不起眼,但累計起來會很可觀的項目。因為在法律上,只要還在時效以內,債權人是可以不用到期就立刻催討的,所以只要債權人的請求權還沒有罹於時效,利息就可以隨著時間繼續累計(什麼是請求權時效?詳可參本站另一篇文章【民事時效統整】)。而且就算沒有特別約定,但是債務已經過了清償期(也就是還款或付款期限),債權人依法還是可以請求「遲延利息」。(2) 計算:A. 約定利息:如果雙方當初有約定要付利息的話,就得依照約定的利率計算利息;未約定利率的話,也得依照法定利率計算應給付的利息。B. 未約定利息:如果雙方並沒有約定利息,但債務到期的話,債權人依法也還是可以請求依法定利率計算的「遲延利息」。(利息如何計算與約定,詳可參考本站另一篇文章【利息】)(3) 時效:要注意的是,利息的請求權時效只有5年;罹於時效的利息部分,債務人可以主張時效抗辯而拒絕給付。還有一點,如果本金債權已經罹於時效的話,利息也會隨之罹於時效。(參最高法院99年度第5次民事庭會議決議;時效長短與抗辯可參本站另一篇文章【民事時效統整】) 違約金:(1) 說明:如果雙方有約定,債務人沒有依約定如期清償的話,需要給付違約金的話,債務人就要注意,除了本金與利息之外,還有一個違約金需要給付。(2) 舉例:生活中最常見的違約金約定,就是民眾在與銀行往來時,不論是向銀行貸款,或是申辦信用卡時,所簽的文件中,通常都會有違約金條款的部分。如果民眾沒有按時繳卡費或還款,累計一定數額或期數,就會開始加計違約金。這種違約金通常會是按日或按月加計,所以如果拖欠太久未繳,累積的違約金合計超過本金數倍是非常有可能的。(3) 時效:違約金的時效也需要特別注意,因為違約金的債權與時效都是與本金債權各自獨立的。違約金的請求權時效依目前法院的見解,是適用民法第125條的15年;而且就算本金債權罹於時效,債務人提出了時效抗辯,對違約金債權也只生向後消滅,不再繼續累計的效力,而無法拒絕給付違約金。舉例來說,假設本金的債權時效是2年,債權人10年後才向債務人請求給付,債務人雖然可以對本金提出時效抗辯而拒絕給付,但對違約金部分,債務人提出前開時效抗辯後,仍然得給付這10年間累計的違約金,因為違約金還未罹於15年時效。(參最高法院107年度第3次民事庭會議決議) 二、風險二:被強制執行 債務到期時,債權人不一定會先通知債務人付款,也有可能直接走法律途徑請求債務人付款,並聲請強制執行。而如果債權人已經走法律途徑的話,要特別注意,法律有一些簡便快速的討債程序,法院會簡單做書面審查後就准許債權人聲請進行強制執行。如果債權人有採取這些較簡便的法律程序(如:支付命令、本票裁定、實行抵押權、假扣押等),債務人很可能會在收到通知沒多久,還沒有反應過來的時候,名下財產就被查封或扣押,自己的薪水和銀行帳戶也可能被扣住,房屋或土地還可能直接被拍賣。至於債權人可能會走哪些法律途徑,以及債務人分別要如何應對,可參本站另一篇文章【被告了怎麼辦】。但其實最好的應對方式,就是盡快還款。另外,如果是連帶保證人的話,也有可能與債務人面臨此相同的風險。(一般保證人與連帶保證人的差別?詳請參本站另一篇文章【保證人】) 三、風險三:刑事責任 如果債務到期但一直不還錢,首先要注意的是,債權人有可能會覺得債務人是在故意騙財,而告債務人刑事的詐欺罪。當然,並不是只要欠錢不還就會成立詐欺,而是債務人在借錢時真的有欺瞞謊騙的行為(如:以虛構的理由借錢,且債務狀況不佳,一開始就顯然還不了錢),才會構成詐欺罪,但如果債權人真的提告了,債務人可能還是得花時間接受警察與檢察官的調查,甚至是法院的開庭。(但債權人也不能單純為了懲罰債務人而亂提告,否則可能會有刑法誣告罪的刑事責任要承擔) 債務人可能有哪些行為會需要負刑事責任,詳可參本站另一篇文章【刑事責任分析】,有更詳盡的說明。 此風險通常僅有債務人會需要注意,但保證人如果有特殊的情況,如也有參與行騙,那也還是有可能被當成詐欺罪的共犯而同樣需負擔刑事責任。 四、風險四:債信紀錄不良 如果債務人欠債不還,特別是積欠金融機構的債務,很有可能會在「財團法人金融聯合徵信中心」留有「債信不良」的紀錄,而導致未來再與金融機構往來時會有困難,例如向銀行申請貸款會無法通過,或是無法申辦信用卡。另外,如果是保證人的話,如果清償責任已經落在保證人身上了,但保證人也還不出來的話,一樣也會面臨這個風險。(保證人何時負清償責任?詳可參本站另一篇文章【保證人】) 五、債務人及保證人可以怎麼做 債務人:債務人的方面,最好的建議當然就是準時、盡快還款,不要欠錢不還。但如果是真的還不出來怎麼辦?首先可以試圖向債權人請求進行債務協商(什麼是債務協商?詳參本站另一篇文章【債務協商】);如果協商不成,那就是只能按照原來的約定還款了。 保證人:(1) 有定期限:如果保證人的保證是有約定期限的話,只要債權人在保證期間沒有對保證人請求的話,保證人在到期之後,就可以免除保證責任了。(2) 未定期限:但如果保證人的保證是沒有約定期限的話,在發現所保證的債務到期之後,就要趕緊主動地催告債權人為審判上請求(也就是提起民事訴訟),如果債權人沒有在保證人所定1個月以上期限內起訴的話,保證人就可以免除保證責任。就算債權人真的有在1個月內起訴,而使保證人不能免除責任,但也可以暫停利息或違約金的累計,對保證人來說也還是有利的。(保證人的責任與如何免除,詳請參本站另一篇文章【保證人】) 六、結論 前言中案例的情形,小金其實應該在小榮跑路時,就趕緊先跟小華聯繫,確認她所保證的這筆債務的詳細情形,以及催告小華定期起訴,否則放著不管的話,利息以及按日加計的違約金可能就會持續一直累計,而且保證責任也一直不能免除。 但小金沒有在小榮跑路時就聯繫小華也沒關係,什麼時候想到就趕緊聯繫小華,並且催告小華定期起訴,才有機會可以免除保證責任,或是停止利息及違約金的累計。 不論是債務人或者是保證人,債務如果到期了未清償,千萬不能放著不管,一定要主動積極地處理,以免需要還的債務像雪球一樣愈滾愈大,後悔莫及! 總編輯/廖國竣律師副總編輯/王思穎律師審閱/王博鑫律師整理/江柏萱資深法務

債務人主動處理債務之方式-債務協商

8,001 Views 債務人主動處理債務之方式-債務協商 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   債務協商 一、 債務協商是什麼 廣義來說,只要是債務人就他所負債務的一切相關事項,如債務清償日期、債務利息、債務還款總金額等等,向債權人進行協商,都可以是債務協商。通常是債務人無法依照原約定的還款或付款條件履行時,才會進行債務協商,但債務協商並不是具有法律拘束力的法定程序,所以債權人沒有義務接受債務協商的請求,也沒有一定要接受債務人所提出的條件。 另外,法律上有特別對一個類型的債務協商做特別的規定,就是債務人是一般消費者時,如果對金融機構負有債務,而想聲請更生或清算的話(即「消費者債務清理程序」,類似於一般民眾的破產程序),需要在聲請更生或清算前,先向最大債權金融機構請求進行債務協商,或是直接向法院聲請以調解的方式進行前開債務協商。 以下分別介紹一般的債務協商,以及上開消費者債務協商。 二、一般的債務協商 一般債務協商中,較常見的除了債務人自行與債權人進行協商外,還有向銀行貸款或欠繳信用卡費等對銀行負債而無法償還時,與銀行進行的債務協商。 是否有拘束力?通常這種未經過法院介入的私下債務協商程序,對債權人及債務人都沒有任何法律拘束力,所以雙方都可以自由決定要不要接受協商,以及要不要答應對方的條件;協商方式與條件也沒有任何限制,只要雙方都同意就好。 協商成立後,可否再爭執?若是一方有答應了另一方的債務協商條件,且該債務協商成立的結果有留下一定的證據(如對話紀錄、書面契約、協議書等),在法律上,雙方就是已經成立了一個債務清償的「和解契約」,該協商結果就是和解契約的內容,而也因此會生契約的拘束力;若是一方向法院請求雙方履行該和解契約,經過法院判決之後,就會有法律的強制力。所以當一方不願遵守債務協商的約定時,另一方是可以向法院起訴的;而若是一方不履行協商結果有正當合理的原因的話,也可以向法院提出來,法院會審查判斷雙方是否應該繼續履行該和解契約。但法院判決確定之後,雙方就只能依照法院判決的結果處理該債務,不能再有任何爭執。 三、消費者債務協商 適用對象:(1) 債務人:限於一般消費者,也就是指,近5年內未從事營業活動,或僅從事平均每月新臺幣20萬元以下小規模營業活動的自然人(也就是一般民眾,公司或法人以外者)。(2) 債權人:金融機構。 進行方式:債務人就其所負的全部債務,想要聲請更生或清算的話(即一般民眾的破產程序,通常是債務顯然大於現有財產,且還款能力十分低時才會聲請的程序),需要在聲請更生或清算前,先向最大債權金融機構請求進行債務協商,或是直接向法院聲請調解來進行債務協商。實務上通常是直接向法院聲請調解,此步驟在法律程序上可稱為「前置協商」或「前置調解」。(上參消費者債務清理條例第1、2、151條) 為了避免自己錯失保障權利的機會,受到不利的判決而被強制執行,通常如果被告了,還是比較建議委任律師來代為處理,較能知道如何主張及保障債務人的權利。 另外,如果債務人負有債務,並且還不出來時,並不一定只能被動地等債權人來告。債務人也可以主動地處理,像是向債權人協商,如協商能延期,或是稍微減少債務的金額等(什麼是債務協商?可參本站的另一篇文章【債務協商網址】),如果夠有誠意的話,也許不需要走到法院這一步,就可以與債權人和諧地處理好債務問題。 四、可不可以找律師協助進行債務協商? 答案當然是可以的,而且非常建議找律師協助進行債務協商。 在一般的債務協商情況下,雙方若是協商成立,而成立法律上的和解契約,是可以請求法院判決履行,並於判決確定後就判決的內容聲請強制執行的。而在消費者債務協商的情況下,如果是自行與金融機構協商,協商結果同上,會有和解契約的拘束力;如果是向法院聲請調解的話,成立的法院調解甚至是會直接生法律強制力,該調解筆錄效力與法院判決相同。可見不論是何種債務協商,效力都是相當大且通常是無可挽回的。 所以為了避免任一方因為不清楚自己擁有什麼權利,也沒發現對方的陷阱,而在協商時答應了十分不利於己的條件,我們十分建議可以找律師協助進行債務協商。 律師較清楚每個行為在法律上會產生怎樣的效果,所以不但可以預防當事人答應不利於己的條件,還能夠知道如何保障當事人於法律上享有的權利,也可以幫忙擬定出雙方都較能接受的協商條件,更能夠理智地幫當事人進行談判。 五、結論 案例中的情形,小榮除了被動地等待小華催討債務,甚至是小華以各種法律程序追債(債務人可能面臨哪些法律程序,可參本站另一篇文章【被告了怎麼辦網址】),而面臨名下財產被查封扣押的風險,小榮其實還可以主動向小華進行債務協商,例如希望延期到什麼時候,或是希望減少還款金額等。 而債權人若是遇到債務人希望進行債務協商,也不要先一味地抗拒或拒絕。債務人主動提出債務協商,其實是願意對債務負責的一種展現。若是債務人確實有表現出相當的誠意,而在延期或稍微減低金額後還能拿回一定的數量的話,比起債務人消極不還甚至是拒絕還款而脫產,完全拿不回錢,債務協商對債權人來說也是比較有利的。 但建議雙方都可以尋求律師協助及陪同,以免在債務協商時不小心做出不利於己的承諾,就算事後想再挽救可能也已經來不及了。 總編輯/廖國竣律師副總編輯/王思穎律師審閱/王博鑫律師整理/江柏萱資深法務

【訴訟應對篇】我被告了怎麼辦(下)?訴訟流程是什麼?

5,496 Views 【訴訟應對篇】我被告了怎麼辦(下)?訴訟流程是什麼? 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   訴訟應對 六、較快速之各類法院程序,債務人要如何應對? 支付命令:(1) 支付命令程序完成前:債務人於收到支付命令後20日內,不需附理由地向法院提出異議。(2) 支付命令程序完成後:未及時異議,債務人仍得另外提起確認債權不存在之訴。若已開始強制執行,可併提起債務人異議之訴。(支付命令詳細之應對方法,可參本站另一篇文章【支付命令網址】) 本票裁定:(1) 本票裁定程序完成前:若本票形式要件欠缺或已過期,債務人於收到本票裁定10日內,可向法院提出抗告。(2) 本票裁定程序完成後:A. 確認本票偽造變造:若本票有偽造或變造之情形,債務人可提起確認本票偽造或變造之訴(應於收到本票裁定20日內提起之,才能夠不供擔保就聲請停止強制執行)。若已開始強制執行,可併提起債務人異議之訴。B. 債權不存在:若債務人有債權已不存在的抗辯事由,可提起確認本票債權不存在之訴。若已開始強制執行,可併提起債務人異議之訴。(本票裁定詳細之應對方法,可參本站另一篇文章【本票裁定網址】) 抵押權實行(抵押物拍賣):(1) 對「程序事項」有爭執:提出抗告於收受「准許拍賣抵押物裁定」之10日內,就形式要件有欠缺或錯誤等之程序事項,相對人得向裁定法院提出抗告。(2) 對「實體事項」有爭執:A. 提起確認抵押權不存在之訴:若認為抵押權所擔保之債權不存在,或抵押權之數額或範圍有誤,可以就有誤或不存在的部分提起確認不存在之訴。B. 債務人可提起債務人異議之訴:如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生,而抵押物拍賣程序的相對人是債務人時,相對人得於強制執行程序終結前,向執行法院對債權人提起異議之訴。(抵押物拍賣的應對方式,詳參本站另一篇文章【抵押權實行網址】) 七、 一般民事訴訟程序中,被告要怎麼應對? 發現自己被告之後的應對方式有非常多種,而法院在審理時的步驟是「先程序後實體」,也就是說如果程序上有不合法或瑕疵的部分,法院就可以直接先駁回原告之訴了,不會再去進行實體事實的審理。所以債務人被告了之後,也可以以同樣的步驟,先看程序事項有沒有可以爭執的地方,再來看實體事實部分有沒有什麼主張及證據可以進行爭執。 程序事項:(1) 檢查自己是不是正確的被告:社會上同名同姓的人很多,或是對方可能記錯人,如果發現自己根本不是對方要找的人,可以先以書狀向法院爭執自己並不是當事人。(2) 檢查對方有沒有可以提告的權利:也就是檢查對方是不是當事人,如果這個糾紛根本不是發生在被告與原告之間,原告只是代替他人提起,被告可以向法院爭執對方「當事人不適格」而應該駁回他的起訴,因為原告必須自己有所主張才可以起訴。(例如:小富跟小貴是兄弟,有人欠小富錢但一直不還,小貴不能直接代替小富向欠錢的人起訴)。(3) 原告有沒有告對法院:法律有規定各類案件的管轄法院,而一般案件通常都必須到被告住居所的法院提告,或是到雙方先前有約定的地方法院提告。所以如果發現寄通知的法院不是正確的管轄法院的話,可以在法院實體審理前,向法院爭執管轄錯誤。不過這個爭執只是讓原告必須到正確的法院提告,而被告可以避免到較遙遠的縣市去開庭而已。(上參民事訴訟法第25、249條) 實體事項:如果上開程序事項都沒得爭執,那就得進入實體事項的部分了。應對的方式還會再細分為,你認為原告的實體權利不存在,根本就沒有債權可以主張;或是實體權利確實存在,但有其他抗辯事由等。(1) 原告實體權利不存在:A. 主張原告權利不存在、已消滅,或是債權範圍有誤:若是認為原告的權利根本不存在,或是已經因為什麼原因而消滅了,或是主張的範圍有誤,都可以先寫書狀來向法院說明,有開庭的話,也可以直接向法院說明。B. 請原告先盡舉證責任:法律規定主張有利於自己事實的人,要對該事實善盡舉證責任,所以可以先請原告提供足夠的證據去證明他的權利是否存在。C. 被告自己提出相關證據:通常若是原告無法舉證權利存在,被告就不需要再負責去證明權利不存在。但是因為實務上原告只要有提出一定的證據,就算被告自己覺得並不夠充足,法官還是有可能採信,所以如果被告手上有相關證據,還是建議被告要主動自己提出來。(2) 原告實體權利存在:A. 時效抗辯:若是認為原告確實有債權存在,但是他的請求權已經罹於時效的話,就可以主張時效抗辯,被告已經取得拒絕給付的權利。(各個權利的時效以及時效抗辯的介紹,詳可參本站另一篇文章【民事時效統整網址】)B. 抵銷:若是認為原告確實有債權存在,但是被告對原告一樣有債權可以請求的話,且給付種類相同的話(如都是金錢),就可以向法院主張互為抵銷。(上參民法第144、334條,民事訴訟法第277條) 假扣押:若原告提起本訴時,有一併聲請假扣押,被告得以下列方式應對:(1) 抗告:若假扣押的程序事項有違誤,可以在收到假扣押裁定10日內向法院抗告。(2) 聲請撤銷假扣押:若假扣押裁定不當,或是有其他可以撤銷的事由,被告可以向法院聲請撤銷假扣押。(3) 反擔保:若被告無上述事由可抗辯,但不希望自己的財產被假扣押而凍結,可以提供反擔保,來駁回或撤銷原來的假扣押裁定。(假扣押詳細之應對方法,可參本站另一篇文章【假扣押網址】)  八、結論 債務人如果敗訴了,不一定全都是債務人的主張沒理由,也有可能只是因為證據不足,或是不知道自己在法律上還有哪些權利可以主張,或是雖然有證據,但沒有好好地主張及發揮。且因為法院程序有終局解決糾紛的效力,除非真的有非常重要的得再審事由,不然一般來說都是沒有辦法再爭執的。 為了避免自己錯失保障權利的機會,受到不利的判決而被強制執行,通常如果被告了,還是比較建議委任律師來代為處理,較能知道如何主張及保障債務人的權利。 另外,如果債務人負有債務,並且還不出來時,並不一定只能被動地等債權人來告。債務人也可以主動地處理,像是向債權人協商,如協商能延期,或是稍微減少債務的金額等(什麼是債務協商?可參本站的另一篇文章【債務協商網址】),如果夠有誠意的話,也許不需要走到法院這一步,就可以與債權人和諧地處理好債務問題。 總編輯/廖國竣律師副總編輯/王思穎律師審閱/王博鑫律師整理/江柏萱資深法務

【訴訟流程篇】我被告了怎麼辦(上)?訴訟流程是什麼?

33,464 Views 【訴訟流程篇】我被告了怎麼辦(上)?訴訟流程是什麼? 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   訴訟流程 一、 為什麼會被告? 只要原告(也就是債權人)想要對被告(也就是債務人)有所主張或請求(債權債務是什麼?可參本站另一篇文章【債之發生原因網址】),就可以向法院提告,例如,要回借款、貨款、損害賠償,或請求返還物品等等。 或是雙方就一段法律關係有爭執,想要透過法院確定法律關係的狀態,也可能向法院提告,例如,一方想要終止契約,但是另一方認為契約要雙方都終止才可以終止,那對契約經過一方終止之後到底還是不是存在,就可以向法院請求確認契約是否存在。 對方先提告了就一定有理由嗎?不一定。法院還是會就實際的事實跟證據去調查跟審理,如果對方的主張沒有理由或沒有充分證據,還是會敗訴,而且敗訴者會需要負擔裁判費。 二、被告的訴訟程序流程? 法院的民事程序,有一般民事訴訟程序,也就是大家熟知的「提告」與「打官司」、「打訴訟」,這種程序的最後法院會下判決,判決確定之後,雙方都不能再針對同一個事件進行爭執;而債權人判決確定勝訴的話,就可以依據法院判決的內容聲請強制執行。 但法院還有一些程序,雖然不是民事訴訟程序,法院下的也不是判決,甚至根本不會開庭,但債權人還是有機會可以直接聲請強制執行,比一般民事訴訟程序還快速許多,例如支付命令、本票裁定、假扣押等。不過這種程序通常會給債務人可以事後再爭執的權利,也可以再另外對債權人起訴。 以下我們來介紹民事訴訟程序的流程: 較快速之法院程序(債務人於此程序完成後,均得再爭執):(1) 支付命令:債權人如果是請求給付金錢、一定數量的有價證券或其他金錢替代物,可以向法院聲請對債務人發督促付款的支付命令,當債務人確定有合法收到支付命令,但沒有在期限內異議的話,支付命令就會確定,債權人可以直接持該支付命令及確定證明書,向法院聲請強制執行債務人的財產。(支付命令的流程與應對方式,詳可參本站另一篇文章【支付命令網址】)(2) 本票裁定:開出本票的發票人,只要到期了卻沒有依照本票約定付款,執票人就可以憑著本票向法院聲請本票裁定。本票的形式要件如果都具備,法院就會下一個准予強制執行的裁定。如果發票人沒有即時抗告,本票裁定就會確定,執票人就可以憑本票裁定及其確定證明書,聲請強制執行。(本票裁定的流程與應對方式,詳參本站另一篇文章【本票裁定網址】)(3) 假扣押:債權人訴訟請求金錢或得易為金錢的請求時,如果擔心債務人會脫產,可以於其請求的額度範圍內,向法院聲請假扣押,暫時查封或扣押債務人名下的財產(銀行帳戶、動產、不動產等均可)。(假扣押的流程與應對方式,詳參本站另一篇文章【假扣押網址】)(4) 實行抵押權:若債權人的債權有受抵押權所擔保,債權人於該債權到期但未受清償的話,可以直接依雙方約定的處置方式(如向法院聲請拍賣,或抵押物所有權直接移轉於債權人),就該抵押物做處置。以有設定不動產普通抵押權的債權為例,債權人可以先向法院聲請裁定拍賣抵押物,法院快速地形式審查通過以後,就會核發「准許拍賣抵押物裁定」,債權人可以直接憑該裁定及其確定證明書向法院聲請強制執行(即查封及拍賣抵押物,拍賣後由法院分配拍得價金給債權人)。(拍賣抵押物之流程與應對方式,詳參本站另一篇文章【抵押權實行網址】) 一般民事訴訟程序之流程(雙方於此程序完成後,原則不得再爭執):(1) 原告起訴(2) 法院審查起訴是否合法(3) 原告起訴合法的話,法院安排庭期(4) 原告跟被告收到法院的開庭通知【被告在此階段才會被通知】(5) 法院開庭進行審理(包含準備程序及言詞辯論程序),法院將按案情複雜程度決定開庭次數(6) 法院終結言詞辯論程序(7) 法院判決(8) 任一方不服判決,可以再上訴,但上訴次數跟條件會因案件類型有差異(9) 法院判決確定,債權人勝訴的話,就可以據以聲請強制執行(民事訴訟的案件分類與各自的流程,詳可參本站另一篇文章【民事訴訟網址】) 三、被告了一定要去開庭嗎? 不論是上面何種程序,只要對方是透過法院對債務人有所主張,都一定要即時處理,因為法院介入的話都會有一定的效力,置之不理或是逾期處理的話,法院就會認為是默認才不爭執,而下了不利債務人的裁判。法院下裁判後,事後通常都沒辦法再爭執了,後果可能是自己的財產就被強制執行了,難以挽救。 所以如果收到法院的通知,一定要注意上面要求債務人做的事情,以及是否有時間限制;如果是法院開庭通知,除非真的有不得不缺席的理由,可以向法院請假並請求延期外,基本上都必須要到庭。 四、開庭一定請律師嗎?可不可以請非律師的其他人代理開庭? 目前民事訴訟法的規定,除了上訴第三審以外,其他程序並沒有強制律師代理,也就是除了第三審的程序以外,並沒有一定要請律師。 至於能不能請非律師的其他人代理開庭呢?原則上是可以的,但是身份上有限制,除非是被告的配偶或血緣較近的親屬,或是有一定法律背景的人,並且要經過法院的許可,才可以由非律師的人代理。 但是如果訴訟標的金額較為龐大,或是對債務人來說非常重要,還是建議一開始就請律師,因為第三審只限於審查法條有無適用錯誤的部分,而不會對事實部分進行審理,所以如果沒有在前面的訴訟就好好地主張及防禦,到了第三審再請律師也已經沒有辦法再補救了。 總編輯/廖國竣律師副總編輯/王思穎律師審閱/王博鑫律師整理/江柏萱資深法務

【債務人篇】強制執行的完全攻略

37,512 Views 【債務人篇】強制執行的完全攻略 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   強制執行 一、債務人遇到強制執行可以怎麼做? 被執行的債務人遇到強制執行時,覺得強制執行命令不合理時,應該如何處理呢? (一)對「執行程序事項」聲明異議:如果認為強制執行程序下列事項有問題的話,可以向法院聲明異議,但原則上不停止執行(可聲請供擔保後停止)。聲明異議後,法院若認為異議有理由,就會撤銷或更正原強制執行程序: 執行法院強制執行之命令:ex:執行名義尚未成立,債權人就聲請強制執行(最高法院87年度台上字第1438號民事判決)。 執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法:ex:查封動產時,以不適當的方式標封(參強制執行法第47條)。 執行法官、書記官、執達員強制執行時應遵守之程序:ex:查封時債務人或其家屬得到場,但未通知其到場(參強制執行法第48條)。 其他侵害利益之情事:ex:查封債務人動產時,未酌留債務人及其共同生活之親屬二個月間生活必需物(參強制執行法第52條)。 (上開詳參強制執行法第12、13條) (二)對「執行名義」提起債務人異議之訴:如果強制執行程序已開始,而債務人對執行名義有下列情形的話,可以向法院提起債務人異議之訴,原則上不停止執行(可向法院聲請供擔保後停止)。法院若認為債務人異議有理由,就會判決撤銷原強制執行程序: 執行名義成立後,有消滅或妨礙債權人請求之事由發生(以裁判為執行名義者,異議原因之事實發生在訴訟言詞辯論終結後亦同):ex:判決之後已清償,不需要再強制執行者。 執行名義無確定判決同一之效力者(如支付命令、本票裁定),於執行名義成立前,有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生:ex:債權人發了支付命令,債務人來不及異議支付命令就確定了,但實際上該債權早已清償或罹於時效。 債務人對於強制執行欲主張非執行名義效力所及者:ex:債權人對原債務人的繼承人為強制執行,但該繼承人早已拋棄繼承,繼承人可主張不受執行名義的效力所及。(參臺灣高等法院臺南分院98年度上字第85號民事判決) p.s.在提起債務人異議之訴時,如有多個得主張的異議原因事實,應一併主張,不得以其他理由另外再提起異議之訴。 (上開詳參強制執行法第 14 條、14-1、18條) (三)前開行為的提起時點:前開兩者都是必須在強制執行程序已開始,且尚未執行終結前,強制執行程序正在進行中時才可以為之,而且主要只是針對強制執行的「程序」部分為異議;如果是對強制執行的「債權」有異議的話,需要另外提起實體部分的訴訟,例如確認債權不存在之訴。另外,如果強制執行程序已完成而終結,而有已經被移轉的財產時,需要另行提起不當得利之訴請求返還,而且能夠主張不當得利的前提是,先取得法院確認債權不存在的確定判決等等的實體勝訴判決。(上參最高法院70年度第24次民事庭會議決議) 二、 債務人以外的第三人遇到強制執行可以怎麼做? 除了被聲請強制執行的債務人以外,會被強制執行程序影響的還有可能有債務人的債務人,或是根本無關的第三人。 前者,也就是欠債務人錢、或是會給債務人錢的人(例如:債務人有存款的銀行、債務人的雇主),法院通常會對他們下一個禁止對債務人清償的命令,並要求他們直接將本來應該要給債務人的錢移轉給聲請強制執行的債權人。 後者,根本無關的第三人,有可能因為親緣或地緣關係,或是以前有設定過抵押權或做過保證等等,被法院誤認該第三人名下的財產是屬於債務人的,而被查封或扣押。 那債務人以外的人遇到強制執行時,覺得強制執行命令不合理時,應該如何處理呢? (一)對「執行程序事項」聲明異議:如果認為強制執行程序下列事項有問題的話,可以向法院聲明異議,原則上不停止執行(可聲請供擔保後停止)。聲明異議後,法院若認為異議有理由,就會撤銷或更正原強制執行程序: 執行法院強制執行之命令:ex:債務人已不再受雇於第三人,第三人可向法院主張不應向其發扣薪及轉付債權人之命令。(參最高法院58年台抗字第436號民事裁定) 執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法。 執行法官、書記官、執達員強制執行時應遵守之程序。 其他侵害利益之情事:ex:強制執行已超越執行名義所表示之範圍,侵害到第三人權益的部分時。(參最高法院40年台上字第752號民事裁定) 第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在,或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時,應於接受執行法院命令後10日內,提出書狀,向執行法院聲明異議:ex:法院禁止第三人對債務人清償的數額有誤,或第三人對債務人根本無債務時。 (上開參強制執行法第12、13、18、119條) (二)提起第三人異議之訴: 對「執行標的物」有足以排除強制執行的權利時:如果強制執行程序已開始,而第三人對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權等情形之一者,可以向法院提起第三人異議之訴,原則上不停止執行(但可向法院聲請供擔保後停止)。法院若認為第三人確實有前開權利存在,就會判決撤銷對該執行標的物的執行處分。ex:法院查封債務人家中的傢俱,但該傢俱是第三人所有,只是暫時借給債務人使用。 不承認債務人之債權或其他財產權之存在,或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時:若第三人未於接受執行法院命令後10日內,以書狀向執行法院聲明異議,仍然可以另外向法院提起第三人異議之訴,主張前開事由。法院原則上不停止執行(但可向法院聲請供擔保後停止),若認為異議有理由,就會判決撤銷或更正對該執行標的物的執行處分。 (上參強制執行法第15、18、119條、最高法院68年台上字第3190號民事判決) (三)前開行為的提起時點:同前所述,前開兩者都是必須在強制執行程序已開始,且尚未執行終結前才可以為之。又,因對執行標的物有足以排除強制執行的權利而提起第三人異議之訴的提起時點,更是限於該執行標的物執行終結以前(即拍賣完成以前),才可以提起之。 另外,如果強制執行程序已終結,而有已經被移轉的財產時,需要另行提起不當得利之訴請求返還。 (上參最高法院65年台上字第2920號民事判決、最高法院70年度第24次民事庭會議決議) 三、結論 案例二的情形,小華任職的前公司應該在收到了法院的執行命令時盡快向法院聲明異議,陳明小華已於何時離職,所以並無對小華的薪資債務,請法院撤銷該執行命令。如果法院駁回公司的異議,公司也可以另外再提起第三人異議之訴,來請求法院撤銷該命令。 另外,因為強制執行程序只涉及程序事項,所以前面所述的相關的救濟管道如聲明異議、異議之訴等,也只針對程序事項為之。如果需要對實體事項有所主張,需要另外向法院提起實體的訴訟,如確認債權不存在之訴,才有辦法終局地獲得救濟。(如何判斷應提起何種訴訟?可參本站另一篇文章【我被告了怎麼辦網址】) 總編輯/廖國竣律師副總編輯/王思穎律師審閱/王博鑫律師整理/江柏萱資深法務

時間過了就可以欠錢不還?什麼是消滅時效?

28,364 Views 時間過了就可以欠錢不還?消滅時效? 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   消滅時效 一、消滅時效是什麼? 民法上有些權利,是要請求了才會發生效力,但是這個「請求權」是有「有效期限」的,因為超過一定的時間之後,不論是債權人或債務人對權利都會有證明困難跟記憶困難的情形,法律也不適宜保護長時間怠惰於行使權利的人(也就是所謂讓權利睡著的人)。而民法上權利「請求權」的這個有效期限,就是民法上所稱的「消滅時效」。 舉例而言,如果有人突然找上門,自己根本不記得他是誰,對方卻說你30年前跟他借了100萬,你記得好像有這回事但是早就還過錢了,可是時過境遷,早就沒有任何證據留存了,根本無從考察起;而且也會想,如果自己當初真的沒還,為什麼不要早一點說,讓自己早點還?這就是為什麼民法上會有消滅時效制度的目的了。 二、 超過時效(罹於時效)怎麼辦? 如果請求權超過法律規定的時間沒有行使,你的請求權就會因為超過時效而消滅(法律上又稱「罹於時效」)。不過,消滅的只是「請求權」而不是權利,請求權消滅的效果只是對方可以在你請求權利時,主張「時效抗辯」而拒絕履行(詳參下列第五點);但若是對方履行了,因為你還是享有這個權利,所以對方事後不能主張因為請求權罹於時效而要求返還。舉前言的案例而言,不論該借款請求權是否已經罹於時效,小榮自願還給小華的5萬元,小華都可以合法擁有,小榮不可以再要回來;但如果請求權真的已經罹於時效了,剩下沒還的部分,小榮確實可以拒絕返還。 三、常見的時效規定 那法律上的消滅時效是多久呢?民法上對不同的權利,有依各自的情況來規定不同的年限。如果沒有特別規定的話,基本上時效最長就是15年。但若是需要較快速地確定的法律關係,時效就會縮短。 另外,時效的起算時點,原則上是以請求權客觀上可行使時起算,權利人主觀上是否知道有權利可以行使並不影響其起算時點(參民法第128條、最高法院85年台上字第2340號民事判決)。 以下我們來介紹較常見的權利的時效長度: 期間 請求權種類 6個月 1. 物有瑕疵之解除契約權與請求減少價金權(自通知賣方時起)。2. 使用借貸所生之借用物損害賠償、故意不告知瑕疵之損害、有益費用償還、工作物取回權。 1年 1. 承攬契約之一般瑕疵發見期間;定做人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權;承攬人之損害賠償請求權或契約解除權。2. 與旅遊業者(旅行社)簽立契約之增加、減少或退還費用請求權、損害賠償請求權及墊付費用償還請求權。3. 與運送業者(即物流業者)契約之運送物的損害賠償請求權。 2年 1. 日常頻繁之交易(旅店、飲食店、娛樂場費用;運送費;動產租賃業者之租金;醫生、藥師、看護生之醫藥費;律師、會計師、公證人之費用及收受物品返還;技師、承攬人之費用;商人、製造人、手工業人之產品費用)。2. 侵權行為所生之損害賠償(自知有侵權時起)。3. 締約前已知給付不能仍締約之損害賠償。4. 租賃契約所生之租賃物損害賠償、應償還費用、工作物取回權。5. 運送業者(即大眾運輸業者)契約運送人的傷害或遲到損害賠償請求權。 5年 1. 定期給付之債權(利息、紅利、租金、贍養費、退職金、月薪、電話月租費)。2. 物有瑕疵之解除契約權與請求減少價金權(自物交付後)。3. 承攬契約中建築物或土地上工作物之瑕疵發見期間。定期給付之不當得利。 10年 侵權行為所生之損害賠償(自行為時起)。 15年 1. 一般民事請求權,如:借款、買賣價金、違約金、不當得利等債權。2. 可歸責於債務人之嗣後給付不能損害賠償。3. 非定期給付之不當得利。 (一)一般請求權時效—-15年: 法律無特別規定(如下列整理)的話,原則上請求權時效都是自請求權可行使時起算15年。如:借款、買賣價金、違約金等債權的請求權。 但什麼時候才是請求權可行使時?可以再區分為有定期限跟沒有定期限的債權: 有清償或履行期限:自到期日的隔日起算。(民法上的期間,原則上始日都不計入,所以是自隔日起算,以下都是一樣的) 未定有清償或履行期限:因為法律規定,未定清償期者債權人可以隨時請求清償,所以請求權時效就是自債權成立時的隔日起算。 (上參民法第125、128、315條) (二)日常頻繁之交易—-2年之短期請求權時效: 下列金錢及物品之請求權,因為是日常中較常見且頻繁地反覆發生的交易,若不盡快請求及確定,證明就會變得很困難,所以法律上規定的時效較短,只有2年。起算時點同上,有約定清償期或可推知清償期者,以該清償期到期的隔日起算;未定有清償期者,自債權成立日的隔日起算: 旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座位費、消費物之代價及其費用與墊款。 …

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做保證人要注意什麼?

6,858 Views 做保證人要注意什麼? 撰文/環海法律事務所 本篇文章重點   保證人 一、保證人是什麼? 保證人就是替債務人擔保債務履行的人。 保證人與債權人約定,若債務人不履行債務(即還錢)的話,保證人會代替債務人負清償責任,兩人間所成立的就是保證契約。在法律上,保證契約的當事人只有保證人跟債權人,債務人跟債權人之間原則上是沒有任何關係,除非兩者有另外成立委任契約。另外,保證又區分為一般保證與連帶保證,兩者都是替債務人擔保債務履行,但是擔保的形式有所不同: (一) 一般保證人: 定義:即民法第739條以下所規定保證人。在此種保證契約類型下,債務人須優先清償,債務人確定無法清償時,才由保證人代為清償。 常見約定條款範例:「就借款人___依民國O年O月O日與債權人___簽立之借貸契約,對債權人所負之一切債務,借款人若未依約履行,由保證人___代負履行責任。」 (二) 連帶保證人: 定義:法律無明文規定,但在實務上常見,也受法院所普遍承認。連帶保證的概念相同於民法第272條第1項之連帶債務,是指連帶保證人與債務人負同一債務,各自都對於債權人負全部的清償責任(參最高法院45年台上字第1426號民事判例)。也就是說,債權人可以任意選擇先找連帶保證人或是債務人清償全部債務,但連帶保證人還是享有保證人的權利,像是可以向債務人要回代其清償的額度。 常見約定條款範例:「就借款人___依民國O年O月O日與債權人___簽立之借貸契約,對債權人所負之一切債務,連帶保證人願與借款人負連帶清償責任。連帶保證人並願拋棄先訴抗辯權。」 至於上開兩者實際上各有哪些權利,下面再來詳細說明。 二、保證人有哪些權利? (一)法律依據:保證人原則上只是負擔保責任,並不是只要債務人一不肯付錢,保證人均得無條件代替他還錢,所以法律上有賦予保證人一些可以抗辯的權利(參民法第739至756條)。 (二)原則不得預先拋棄:但過去實務上很常發生債權人在保證契約預先以契約排除保證人的權利,所以後來新增了民法第739-1條規定:除非法律有特別規定可以拋棄以外,保證人的權利都不可以用契約預先拋棄或排除(參民法第739-1條)。 (三)例外得預先拋棄的「先訴抗辯權」:至於法律唯一有明文規定可以拋棄的權利,就是「先訴抗辯權」。而若是保證人與債權人成立的是「連帶保證契約」的話,就會被認定為是預先拋棄了「先訴抗辯權」(參最高法院44年台上字第1182號民事判例、最高法院69年台上字第1924號民事判例)。 (四)保證人較為重要或常用的權利,以及一般保證與連帶保證權利的差別,我們整理成以下的表格: 保證人的權利 一般保證人(負擔保責任) 連帶保證人(連帶保證人負與債務人同一清償責任) 1.先訴抗辯權:保證人可以主張,債權人沒有先對主債務人強制執行前,保證人不需清償。(民法第745條) 有 無! 2.債務人的抗辯權:債務人本身若是有任何抗辯理由,保證人也能夠主張主債務人的抗辯理由。(民法第742條) 有 有 3.債務人的抵銷權:債務人對債權人有債權的話,保證人可以主張,用主債務人的債權抵銷。(民法第742-1條) 有 有 4.延期清償的免責權:如果債權人允許債務人延期清償的話,除非保證人有表示同意以外,延期後就不需要再負保證責任。(民法第755條) 有 有 5.向債務人要錢的權利:保證人代替債務人向債權人清償的話,就代替清償的額度,可以向債務人求償。(民法第749條) 有 有 三、 保證人責任的免除 保證人的保證責任,什麼時候能免除? (一)有定期保證: 保證契約到期後,就可以免除責任。(民法第752條) (二)未定期保證: 有時候保證人一不注意,突然跑出一大筆保證債務需要償還!保證人原則上沒有辦法免除責任,所以一定要注意提早做以下動作,才可以免除責任,避免利息持續計算: 保證人催告限期起訴:債務清償期屆滿後,保證人定一個月以上的期間,催告債權人為審判上請求(催告方式:建議以存證信函);如果債權人未於期限內起訴,保證人就可以免除責任。(民法第753條) 保證人沒有承認由第三人承擔債務人的債務時:如果債務人的債務已經由第三人承擔,而保證人沒有明確承認時,保證人可以因此免責。(民法第304條) 債權人允許債務人延期清償,保證人未表示同意者:如果債務定有期限,而債權人允許債務人延期的話,除非保證人有表示同意,不然延期後保證人就可以免責。(民法第755條) 債權人拋棄擔保物權,擔保物權的額度內:如果債權人就同一債務,拋棄擔保物權時,就擔保物權的額度內,保證人可以免責。例如:就保證人保證的債務,本來還有以車子來擔保,但債權人拋棄車子的擔保物權的話,就車子的價額範圍內,保證人可以免責。(民法第751條) 四、結論 就案例的情形,首先,要看當初他們簽的保證契約有沒有定期限。如果有的話,而且已經到期,銀行中間也沒有以審判請求小富還錢的話,小玉就可以主張已經免除保證責任了。 若是當初簽的是沒有定期限的保證契約的話,小玉可以先催告銀行限一個月內起訴小富,若是銀行沒有在期限內起訴,小玉之後就可以免責了。 …

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