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做保證人要注意什麼?

撰文/環海法律事務所


小富想跟銀行貸款創業,但是他和家人名下都沒有房子或土地可以提供抵押,銀行請他提供保證人才能貸款,小富就拜託他工作穩定的媽媽小玉做一般保證人,小玉雖然聽過人家說「為人作保是人呆」,可是畢竟是自己兒子,還是答應了幫他做保證人。後來小富跟小玉因為別的事情大吵一架,母子斷了聯繫多年,沒想到有一天突然收到銀行發函通知她還錢,小玉還在對小富生氣,所以不想替他還錢,請問小玉這時候可以做什麼?
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本篇文章重點
 
保證人
一、保證人是什麼?

保證人就是替債務人擔保債務履行的人。

保證人與債權人約定,若債務人不履行債務(即還錢)的話,保證人會代替債務人負清償責任,兩人間所成立的就是保證契約。在法律上,保證契約的當事人只有保證人跟債權人,債務人跟債權人之間原則上是沒有任何關係,除非兩者有另外成立委任契約。
另外,保證又區分為一般保證與連帶保證,兩者都是替債務人擔保債務履行,但是擔保的形式有所不同:

(一) 一般保證人:

  1. 定義:即民法第739條以下所規定保證人。在此種保證契約類型下,債務人須優先清償,債務人確定無法清償時,才由保證人代為清償。
  2. 常見約定條款範例:「就借款人___依民國O年O月O日與債權人___簽立之借貸契約,對債權人所負之一切債務,借款人若未依約履行,由保證人___代負履行責任。」

(二) 連帶保證人:

  1. 定義:法律無明文規定,但在實務上常見,也受法院所普遍承認。連帶保證的概念相同於民法第272條第1項之連帶債務,是指連帶保證人與債務人負同一債務,各自都對於債權人負全部的清償責任(參最高法院45年台上字第1426號民事判例)。
    也就是說,債權人可以任意選擇先找連帶保證人或是債務人清償全部債務,但連帶保證人還是享有保證人的權利,像是可以向債務人要回代其清償的額度。
  2. 常見約定條款範例:「就借款人___依民國O年O月O日與債權人___簽立之借貸契約,對債權人所負之一切債務,連帶保證人願與借款人負連帶清償責任。連帶保證人並願拋棄先訴抗辯權。」

至於上開兩者實際上各有哪些權利,下面再來詳細說明。

二、保證人有哪些權利?

(一)法律依據:
保證人原則上只是負擔保責任,並不是只要債務人一不肯付錢,保證人均得無條件代替他還錢,所以法律上有賦予保證人一些可以抗辯的權利(參民法第739至756條)。

(二)原則不得預先拋棄:
但過去實務上很常發生債權人在保證契約預先以契約排除保證人的權利,所以後來新增了民法第739-1條規定:除非法律有特別規定可以拋棄以外,保證人的權利都不可以用契約預先拋棄或排除(參民法第739-1條)。

(三)例外得預先拋棄的「先訴抗辯權」:
至於法律唯一有明文規定可以拋棄的權利,就是「先訴抗辯權」。而若是保證人與債權人成立的是「連帶保證契約」的話,就會被認定為是預先拋棄了「先訴抗辯權」(參最高法院44年台上字第1182號民事判例最高法院69年台上字第1924號民事判例)。

(四)保證人較為重要或常用的權利,以及一般保證與連帶保證權利的差別,我們整理成以下的表格:

保證人的權利一般保證人
(負擔保責任)
連帶保證人
(連帶保證人負與債務人同一清償責任)
1.先訴抗辯權:
保證人可以主張,債權人沒有先對主債務人強制執行前,保證人不需清償。(民法第745條
無!
2.債務人的抗辯權:
債務人本身若是有任何抗辯理由,保證人也能夠主張主債務人的抗辯理由。(民法第742條
3.債務人的抵銷權:
債務人對債權人有債權的話,保證人可以主張,用主債務人的債權抵銷。(民法第742-1條
4.延期清償的免責權:
如果債權人允許債務人延期清償的話,除非保證人有表示同意以外,延期後就不需要再負保證責任。(民法第755條
5.向債務人要錢的權利:
保證人代替債務人向債權人清償的話,就代替清償的額度,可以向債務人求償。(民法第749條

三、 保證人責任的免除

保證人的保證責任,什麼時候能免除?

(一)有定期保證:

保證契約到期後,就可以免除責任。(民法第752

(二)未定期保證:

有時候保證人一不注意,突然跑出一大筆保證債務需要償還!保證人原則上沒有辦法免除責任,所以一定要注意提早做以下動作,才可以免除責任,避免利息持續計算

  1. 保證人催告限期起訴:
    債務清償期屆滿後,保證人定一個月以上的期間,催告債權人為審判上請求(催告方式:建議以存證信函);如果債權人未於期限內起訴,保證人就可以免除責任。(民法第753
  2. 保證人沒有承認由第三人承擔債務人的債務時:
    如果債務人的債務已經由第三人承擔,而保證人沒有明確承認時,保證人可以因此免責。(民法第304
  3. 債權人允許債務人延期清償,保證人未表示同意者:
    如果債務定有期限,而債權人允許債務人延期的話,除非保證人有表示同意,不然延期後保證人就可以免責。(民法第755
  4. 債權人拋棄擔保物權,擔保物權的額度內:
    如果債權人就同一債務,拋棄擔保物權時,就擔保物權的額度內,保證人可以免責。例如:就保證人保證的債務,本來還有以車子來擔保,但債權人拋棄車子的擔保物權的話,就車子的價額範圍內,保證人可以免責。(民法第751
四、結論

就案例的情形,首先,要看當初他們簽的保證契約有沒有定期限。如果有的話,而且已經到期,銀行中間也沒有以審判請求小富還錢的話,小玉就可以主張已經免除保證責任了。

若是當初簽的是沒有定期限的保證契約的話,小玉可以先催告銀行限一個月內起訴小富,若是銀行沒有在期限內起訴,小玉之後就可以免責了。

如果銀行已經起訴,因為小玉簽的是一般保證契約,可以請銀行先向小富要錢,如果連強制執行都沒辦法清償債務才可以找小玉。

但如果銀行確實已經對小富強制執行過但還是沒有獲得清償,也已經在期限內起訴了,那小玉只能在法庭上看看有沒有上述可以抗辯的其他權利了。如果真的都沒有,小玉就只能先替小富還款,再自己向小富要求還錢了。


總編輯/廖國竣律師
副總編輯/王思穎律師
審閱/王博鑫律師
整理/江柏萱資深法務