【不動產篇】怎麼設定擔保來保障我的債權？
撰文/環海法律事務所
通常，為了避免債務人還不出錢或拒絕還款，債權人會要求債務人先提供一定價值的擔保，或是由他人作保證人。而以不動產（房屋、土地）或動產（汽車、機車、工廠機台）作為擔保的，就是物的擔保，法律上也會稱之為「物上擔保」，或是「擔保物權」。如果債務人真的還不出錢，債權人可以拍賣擔保物，或取得擔保物的所有權，但僅限於債權的額度內。
本篇文章重點
物的擔保-不動產篇
一、 物的擔保有哪些
物的擔保究竟有哪些類型呢？首先可以區分為不動產與動產。不動產的擔保只有一種，就是對建物或土地設定抵押權；動產（不動產以外的東西，如汽車、機台等等都屬之）則是有三種類型，分別是質權、留置權以及抵押以下來說明各自的目的與功用。
| 不動產抵押權 | 動產抵押權 | 動產質權 | 動產留置權 | |
|---|---|---|---|---|
| 介紹 | 提供不動產，不移轉占有地設定抵押權。 | 提供動產，不移轉占有地設定抵押權。 | 提供動產並移轉給債權人保管。 | 債權人已占有動產，與動產有關之債權未獲 |
| 目的 | 擔保債務人清償債務 | 擔保債務人清償債務 | 擔保債務人清償債務 | 擔保債務人清償債務 |
| 常用情狀 | 向銀行貸款時，以房屋或體地設定抵押權供擔保。 | 一般的汽車或機車貸款，不需要交出車輛，就可以設定抵押權以供擔保。 | 跟別人借錢，提供有價值的物品給債權人保管，以供擔保。 | 修完車子後車主不付錢，修車廠可以先留置車輛；修完手機後手機主不肯付錢，手機店也可以先留置手機，待付錢時再返還。 |
| 擔保物 | 不動產 | 動產 種類限於：機器、設備、工具、原料、半製品、成品、車輛、農林漁牧產品、牲畜及船舶 | 動產 | 動產 限於與該債務之發生有牽連關係者 |
| 設定方式 | 訂立書面契約＋登記 | 訂立書面契約＋登記 | 雙方合意即可 | 債權人可單獨決定 |
| 是否一定要以書面形式 | 是 | 是 | 否 | 否 |
| 是否一定要登記 | 是 | 是 | 否 | 否 |
| 擔保物是否會移轉於債權人 | 否 | 否 | 是 | 是 *債權人本已合法占有 |
| 是否可由債務人以外第三人提供擔保物 | 是 | 是 | 否 | 否 |
| 實行方式 | 拍賣or移轉所有權給債權人or其他經約定的方式 | 拍賣 | 拍賣or移轉所有權給債權人 | 拍賣or移轉所有權給債權人 |
| 法律依據 | 民法 | 動產擔保交易法 | 民法 | 民法 |
二、 不動產擔保：抵押權
小榮想買房，聽同事說買房的錢可以先跟銀行貸款，就會像是用分期付款一樣，小榮聽了很心動，趕緊跑去銀行問。然而，銀行的人卻說，因為小榮的工作看起來不是很穩定，如果想要貸款的話，要小榮提出一定的擔保，所以問小榮的家人名下有沒有房子，能不能為小榮設定抵押權？
（一） 普通抵押權：
- 定義：
一般人所熟悉的抵押權，通常都是指民法第860條以下規定的「不動產普通抵押權」，也是案例所指的情形。債務人為了擔保他的債務，而將自己或其他人的不動產（房屋或土地）設定抵押權給債權人，但不須先將抵押物移轉給債權人占有保管。債權人於該債權到期而未受清償時，可以向聲請法院拍賣設定抵押權的不動產，就拍賣所得的價金優先受償。 - 設定方式：
(1) 雙方合意簽立書面「抵押權設定契約書」（契約書例稿可自各縣市政府網站下載），需記載為「普通抵押權」。
(2) 持前開契約書以及其他必備文件（可參各縣市政府網站之說明），向不動產所在地的地政事務所辦理登記。
(3) 詳參民法第758、860條。 - 實行方式：
抵押權所擔保的債權若已到期，但債務人仍未清償，債權人可以向法院聲請拍賣抵押物。（管轄法院：拍賣物所在地之法院；參民法第873條、非訟事件法第72條）
（二）最高限額抵押權：
- 定義：
最高限額抵押權也是抵押權的一種，原則上都與普通抵押權相同。
唯一不同的點在於，普通抵押權是擔保「已經存在」且「固定數額」的債權，但最高限額抵押權擔保的債權不是固定的，而是設一個最高額度，未來只要是基於特定法律關係（如：基於票據，或繼續性的買賣採購契約）所生的債權，都在擔保範圍內。（參民法第881-1條） - 範例：
常見之銀行約定最高限額抵押權條款：「抵押人依本契約書提供之抵押物其所擔保之債權範圍，包括債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負，現在尚未清償者）與將來在本契約書所定最高限額內（包括新臺幣及各種外幣）之借款、票據、保證債務等之本金、利息、遲延利息、違約金，及抵押權人就本約定擔保之債務依法取得執行名義、強制執行及參與分配之費用，以及因債務不履行而發生之損害賠償。」。 - 設定方式：
(1) 雙方合意簽立書面「抵押權設定契約書」（契約書例稿可自各縣市政府網站下載），需記載為「最高限額抵押權」，並記載「最高額度」為多少，以及所擔保之「債權範圍」。
(2) 持前開契約書以及其他必備文件（可參各縣市政府網站之說明），向不動產所在地的地政事務所辦理登記。
(3) 詳參民法第758、881-1條。 - 實行方式：
(1) 最高限額抵押權須先確定：
有民法第881-12條所規定的事由時，最高限額抵押權得歸於確定。
(2) 確定後，改為普通抵押權：
最高限額抵押權擔保之債權歸於確定後，得請求變更為普通抵押權登記。（參民法第881-13條）
(3) 同一般普通抵押權實行方式：
同上，於債務到期時得聲請拍賣抵押物。（參民法第873條）
（三）抵押權之流抵約定（亦有稱流押約定）：
- 定義：原則上，與普通抵押權大致都相同。
唯一不同點在於，雙方得約定，債務到期而未清償時，抵押物不須經拍賣，而是自到期日起，抵押物所有權移屬於抵押權人，此約定即稱為「流抵約定」。 - 設定方式：
(1) 雙方合意簽立書面「抵押權設定契約書」（契約書例稿可自各縣市政府網站下載），需記載「流抵約定」。
(2) 持前開契約書以及其他必備文件（可參各縣市政府網站之說明），向不動產所在地的地政事務所辦理登記。
(3) 詳參民法第758、873-1、第 878 條。 - 實行方式：
債務已屆清償期但未清償時，債權人可以憑相關證明文件，向地政事務所請求辦理過戶登記。
（四）抵押權之特色：
由於「不動產抵押權」的標的（房屋或土地）本身價值就較高，且通常所涉及的債權金額也較為龐大，法律關係通常非常複雜，常常牽一髮動全身，為了謹慎起見，法律規定設定的形式與要件都非常嚴格，必須要有「書面契約」，而且非經登記不生效力。
（五）不動產抵押權消滅：
如果發生下列情形，都可能會發生抵押權消滅的情況：
（六）如何查詢不動產上是否有抵押權登記？
不動產的抵押權登記會記載在土地或建物的登記謄本上，若想查詢的話要向各地地政事務所申請調閱謄本（需繳納規費），亦可進行線上申領（參內政部地政司網站之「地政電子謄本申領」）。
（七）小結
因為抵押權設定並不限於只能設定債務人自己名下的不動產，所以確實可以由小榮的家人或親友提供他們名下的房地來擔保小榮的貸款。另外，銀行於貸款時都會習慣設定最高限額抵押權，以便將本金以外之利息、違約金、執行抵押權之費用甚至是未來發生的借款、票據等債權一併設定擔保，對銀行較有保障。但銀行主要只是為了要回款項，所以甚少會設定流抵約定，故此情形小榮會設定的應是最高限額抵押權。
總編輯/廖國竣律師
副總編輯/王思穎律師
審閱/王博鑫律師
整理/江柏萱資深法務
